原标题：“大成公论”外商投资企业构筑和完善公司治理结构的若干建议（一）- 朴松灿
引 言
2021年12月24日，全国人民代表大会常务委员会发布《公司法（修订草案）征求意见稿》（简称“修订草案”），公开征集社会各界的意见。公司法修改的动向，也同样牵动着众多外商投资企业的关注，因为三资企业法（《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》）已被废止，现今外商投资企业赖以成立和存续的，与内资企业一样，是公司法。
具体而言，2020年1月1日开始施行的外商投资企业法，废止了三资企业法，并允许2020年1月1日之前设立的外商投资企业（简称“现有外商投资企业”）在五年内（即，到2024年12月31日止的期间内。简称“5年过渡期”）可以继续保留原企业组织形式等。也即，现有外商投资企业拥有5年过渡期，以决定是否维持或变更其组织形式等，而2020年1月1日之后设立的外商投资企业（简称“新设外商投资企业”）则应按公司法、合伙企业法建立其组织形式等。
与外商投资企业法同时施行的外商投资企业法实施条例则进一步规定，2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情况予以公示。这相当于是对现有外商投资企业强制要求在5年过渡期内将其组织形式、组织机构等（简称“强制变更事项”）按公司法等的要求变更完毕。
从立法的宗旨来看，中国将过去三资企业法和公司法并存的双轨制，经过5年过渡期，最终要统一到公司法的单轨制，以达到内外资享受平等待遇的目的。因此，对于强制变更事项，可以理解为以往外资相较于内资不同的而且法律、法规、规章要求变更的事项。如果三资企业法和公司法作比较，不难发现外资区别于内资的有组织形式[1]、组织机构、利润分配、减免税、投注差[2]、三项基金[3]等。鉴于外商投资法实施条例第四十六条规定原合营、合作各方股权或者权益转让办法、利润分配办法等可以继续按照原约定办理（简称“非强制变更事项”）以及我国对外商投资企业已逐步取消了税收减免优惠，对于外商投资企业尤为重要的强制变更事项当属其组织机构。
一、变更组织机构问题的由来、意义及本文的立足点
根据《中外合资经营企业法实施条例》，中外合资经营企业不设股东会，董事会是其最高权力机构，而且2006年1月1日以前设立的外商合资的公司从未设股东会的，其董事会亦是其最高权力机构[4]，这显然不符合公司法关于股东二人以上的公司必须设有股东会的规定（简称“须设股东会的二类公司”[5]）。因此，对于须设股东会的二类公司，如何在5年过渡期内按公司法的要求设置股东会，将是无比重要的课题。
不仅如此，无论是否已按公司法设置组织机构，公司法关于组织机构的修订关乎所有外商投资企业将如何按新的公司法设置或变更其组织机构。
因此，本文从外商投资企业的角度而且是外商投资有限责任公司[6]的角度出发，根据修订草案，结合现行公司法，就公司组织机构展开分析，提出相应建议，以供参考。
二、股东会的议事方式与表决程序
外商投资企业如上所述须设股东会之外，其股东会的议事方式和表决程序也需符合公司法。但由于《中外合资经营企业实施条例》第三十三条与修订草案第六十一条（即，现行公司法第四十三条）规定不同（请见下表），造成几乎所有中外合资企业章程中均有全体一致表决通过事项（简称“全体股东一致同意条款”）。不仅如此，无论是否设有股东会，很多外商合资企业的章程中也存在全体股东一致同意条款。而且，中外合资经营企业和外商合资企业根据股东之间的约定追加了全体股东一致同意条款的，也不在少数。
既然中外合资经营企业和外商合资企业章程中存在全体股东一致同意条款，则是否需要将其改为三分之二以上表决通过，以符合修订草案或公司法？
就此问题，需要理解公司法第四十三条。对于公司法第四十三条，理论界和很多审判实务倾向于认为其是公司章程自治条款[7]，也即，公司法第四十三条第二款所规定的“三分之二以上表决权的股东通过”只是法律规定的最低比例标准，股东可依据公司法第四十三条第一款提高表决通过的比例，也可以追加特殊表决通过事项。因此，作为公司章程自治条款的体现，股东也可以约定全体股东一致同意条款。事实上，很多内资企业章程均有股东之间约定的全体股东一致同意条款，而且很多判决并未否定其效力[8]。
然而，全体股东一致同意条款，虽然体现了股东的意思自治，有利于防止大股东滥用其地位损害小股东利益（比如，稀释小股东股权等），但同时也存在弊端：比如，因小股东可行使一票否决权，容易使公司陷入僵局，小股东不顾员工、债权人及其他社会公共利益甚至大股东的正当权益，滥用其一票否决权等。
因此，对于全体股东一致同意条款，存在包括但不限于以下的例外情形：
首先，公众公司。公众公司是指上市公司、股权交易市场挂牌的公司及股东人数超过200人的股份有限公司[9]。公众公司因为股东人数较多，而且其股票、股权或股份需具有很强的流动性，所以如有全体股东一致同意条款，就特殊表决事项不但很难取得全体股东一致同意，容易使公司陷入僵局，还会因此弱化其股票、股权或股份的流动性。并且，公众公司股东之间并没有很强的人和性，因此不适用体现了股东人和性的全体股东一致同意条款[10]。事实也证明，大多数上市公司的章程，对特殊表决事项规定的比例为股东表决权三分之二以上通过，仅个别上市公司提高了股东表决通过的比例，比如四分之三[11]。
其次，如果法律有特别规定，全体股东一致同意条款则不具效力。例如，北京市第一中级人民法院在（2009）一中民终字第4745号判决中认定，虽然公司股东在章程中约定公司解散需全体股东一致同意，但公司发生了（2005年）公司法第一百八十三条规定的法定解散事由[12]，因此虽有一方股东反对，但应支持另一方股东的解散公司的诉讼请求；北京市第二中级人民法院在（2020）京02民终11960号判决中认定，现行公司法第七十五条规定，继承人可以继承自然人股东的股东资格，但是由此需要修改章程的，不视为全体股东一致同意条款所列的“修改章程”，并支持了一审法院针对此情形按照现行公司法第四十三条规定的“代表三分之二以上表决权的股东”同意的方式修改章程并按照现行公司法第七条第二款和第三款[13]依法办理变更登记的判决；此外，广东省高级人民法院在（2015）粤高法民二清终字第5号裁定书中认定，虽公司章程规定清算需经全体股东一致同意，但公司经营期限届满之后由于全体股东未能达成一致意见，致使一年多未成立清算组进行清算，因此根据（2013年）公司法第一百八十条第（一）项、第一百八十三条及相关司法解释，赞成清算的股东可以向人民法院申请清算，人民法院应当受理股东的清算申请。
再次，当全体股东一致同意条款有损于社会公共利益的，也被认为不具效力。例如，上海市第二中级人民法院在（2013）沪二中民四（商）终字第1282号判决中认定，虽然延长公司经营期限引发修改公司章程而需要取得在章程中规定的全体股东一致同意，但是，赞成延长公司经营期限的股东表决权比例占76%，且愿意给予反对延长公司经营期限的小股东相较于通过解散清算所能取得的所得更为优厚的补偿以收购其股权，也即小股东利益未受损害的情况下，小股东仍行使一票否决权阻止公司存续，将危害公司大股东、职工、债权人以及社会公共利益，并进而认定针对该情形不适用全体股东一致同意条款。
建议：由于为绝大多数中外合资经营企业和外商合资企业的股东人数较少[14]，因此在其章程中规定的全体股东一致同意条款，体现了股东之间的人和性，在公司法及审判实务中并未否定其有效性的情况下，可以仍然保留并沿用全体股东一致同意条款，但是其不适用于公众公司、法律有特别规定及危害公共利益等例外情形。
●注释：
[1]企业组织形式包括有限责任公司、股份有限公司、合伙企业及非法人企业等。《市场监管总局关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》第十条规定，“现有外商投资企业为公司或合伙企业的，无须办理企业组织形式变更登记。但是，依照《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》或者《中华人民共和国外资企业法实施细则》设立的不具有法人资格的外商投资企业，可以在5年过渡期内申请改制为合伙制企业。”因为绝大多数现有外商投资企业为公司或合伙企业，所以大多数外商投资企业无须变更组织形式。
[2]与内资企业不同，对外商投资企业设有投资总额及其与注册资本之差额（简称“投注差”）。比如，外资企业法实施细则第十九条规定，外资企业的投资总额，是指开办外资企业所需资金总额，即按其生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。根据外商投资企业注册资本金额的大小，投资总额为注册资本的四到一倍之内不等的金额（请见《国务院办公厅关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例问题的规定》等），由此产生了投注差。投注差往往可理解为是外商投资企业可举借外债的最大限额。
[3]现行公司法第一百六十六条规定，“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取”。与此不同，《中外合资经营企业法实施条例》第七十六条则规定，合营企业提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，提取比例由董事会确定。
[4]国家工商行政管理总局关于实施《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知（工商外企字[2006]第102号）第二条第一项。
[5]中外合作企业虽然也须设股东会，但现实当中其数量极少，因此在本文中不予阐述。
[6]外商投资企业绝大多数为有限责任公司，况且，修订草案和现行公司法有关组织机构的规定基本同样适用于股份有限公司，因此，本文着重阐述有关有限责任公司的组织机构。
[7]王建文、孙清白：《论公司章程之“全体股东一致同意条款”的法律效力》，载《法学杂志》2018年第12期第58页。
[8]例如，北京市第一中级人民法院(2009)一中民终字第4745号、北京市第二中级人民法（2020）京02民终11960号、北京市第三中级人民法院（2021）京03民终12783号、上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终6424号、上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四（商）终字第1069号、上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终5714号等。
[9]王建文、孙清白，《法学杂志》2018年第12期第62页。
[10]王建文、孙清白，《法学杂志》2018年第12期第64页。
[11]唐青林、李舒、张德荣，《章程设计：公司章程可以约定公司重大事项须经全体股东通过吗？》，载《公司法权威解读》2017年8月16日。
[12]2005年公司法第一百八十三条（对应现行公司法第一百八十二条及修订草案第二百二十七条）：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”
[13]现行公司法第七条第二款和第三款：“公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”
[14]据笔者实务经验，大部分为5人以下的股东。
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