一、中国传统外商投资管理法律制度
1．中国传统的三种类型的新设外商投资企业
中国从1978年底开始实行改革开放政策。1979年7月8日，中国颁布了《中外合资经营企业法》，这是中国最早颁布的法律之一。此后分别于1986年颁布了《外资企业法》，于1988年颁布了《中外合作经营企业法》，以上三部法律合称“三资企业法”。
根据中国以往的外商投资企业法律规定，外国投资者，包括企业、其他经济组织和个人，经过政府批准，可以与中国的企业或其他经济组织采取中外合资、中外合作，或者外商独资方式，分别设立中外合资企业、中外合作经营企业或者外商独资企业。个人不能作为合作方参与中外合资、合作企业设立。不允许设立没有项目的外商投资企业。投资项目必须符合产业政策。这是外商在中国开展投资的最主要方式。
外商投资企业设立的管理机关
（1）设立外商投资企业申报主体：中外合资中外合作由中方投资者申报；外商独资投资申报负责主体为地方政府部门。
（2）项目审批主体：发改部门负责项目审批；商务部门负责合同章程审批；工商部门负责设立登记。
2．外商可以通过并购设立外商投资企业
2006年8月8日，商务部等六部委联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，规定：外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产，需要按照规定履行审批手续。外国投资者通过并购方式，包括股权并购，认购增资，取得中国国内企业的资产并运行该资产，明确属于外商投资行为，受外商投资法律管辖。
并购规定实施以后，中国公民从此可以通过外商并购国内企业成为外商投资企业的股东。而根据之前外商投资企业法规定，中国自然人是不被允许与外商合资或合作的。
3．外资可以通过设立或入伙中国合伙企业进入中国
《合伙企业法》(2006修订)
第二条规定，本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。第一百零八条规定，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。
《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（国务院令第 567 号）（2009）
第三条第一款规定，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定，符合有关外商投资的产业政策。第十二条规定，中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业，外国企业或者个人入伙的，应当符合本办法的有关规定，并依法向企业登记机关申请变更登记。第十三条规定，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业涉及须经政府核准的投资项目的，依照国家有关规定办理投资项目核准手续。
4．早期的外商投资企业普遍享受税收等优惠
早期，外商投资企业一般享受较多的税收减免政策。比如，根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第七条规定，设在经济特区的外商投资企业、在经济特区设立机构、场所从事生产、经营的外国企业和设在经济技术开发区的生产性外商投资企业，减按百分之十五的税率征收企业所得税。第八条规定，对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利的年度起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税。普遍认为，中国早期对外商投资实行超国民待遇。这种情况直到2007年3月16日颁布《中华人民共和国企业所得税法》时才得到改变，从此，内外资企业所得税标准统一。
5．中外合作勘探开发油气资源的特殊规定
在石油天然气领域，中国实行不同的外商投资政策。根据《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》规定，外国投资者在中国管辖海域和陆地勘探开发石油天然气的，可以直接根据与中方合营者进行合作，不设立外商投资企业，但石油资源开采合同需经中国政府批准。按照当时的规定，中国海洋石油公司负责海上石油天然气资源的对外合作勘探开发；中国石油天然气总公司负责对外合作开采陆上石油资源的经营业务；负责与外国企业谈判、签订、执行合作开采陆上石油资源的合同；在国务院批准的对外合作开采陆上石油资源的区域内享有与外国企业合作进行石油勘探、开发、生产的专营权，不过后来的陆上石油天然气垄断合营者增加了中国石油化工集团公司。
6．按照外资产业目录进行管理
很长一段时间，中国对外商投资管理实行分类目录管理。1995年6月20日，国家计委、国家经贸委、对外经合部5号联合发布了《指导外商投资方向暂行规定》，第三条规定，国家计划委员会会同国务院有关部门根据本规定和国家经济技术发展情况，定期编制和适时修订《外商投资产业指导目录》，经国务院批准后公布。《外商投资产业指导目录》是指导审批外商投资项目的依据。第四条规定，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入《外商投资产业指导目录》。不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。允许类外商投资项目不列入《外商投资产业指导目录》。1995年6月28日首个《外商投资产业指导目录》发布。到2017年6月28日发布2017年版的《外商投资产业指导目录》，中国共计对《外商投资产业指导目录》进行了七次修订。
二、新外商投资法
1．《外商投资法》的主要内容
我国最新颁布的《外商投资法》主要内容包括：总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任及附则。
2．对外商投资企业组织形式和治理结构影响
中国过去一直对外资实行内外有别的政策，不仅审批和准入条件不同，企业的组织形式也各不相同。外商投资企业法在组织形式和治理机构方面与一般的内资公司制企业存在较大的差异。
根据三资企业法，中外合资企业设立后取得中国法人资格，而中外合作和外资企业仅符合法人条件的取得中国法人资格，否则不能取得法人资格。如果按照《公司法》设立外商投资企业，外商投资企业从设立后即可取得法人资格。
虽然《公司法》规定了外商投资企业可以适用《公司法》，但同时也规定有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定（《公司法》第二百一十七条）。因此，实践中外商投资企业法一直被优先适用。
2019年3月15日，中国颁布了《外商投资法》，该法从2020年1月1日生效实施。结束了实施近四十年的外商投资企业组织形式的法律制度。
根据《外商投资法》第三十一条规定，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。这将意味着，中国的外资企业与内资企业在企业组织形式上完全一致。
《外商投资法》及其《实施条例》未对外商投资企业组织形式做出特别规定，《外商投资法》 第三十一条规定，外国投资者可根据《公司法》《合伙企业法》等的规定自行选择设立有限公司、股份公司或合伙企业等，在法律适用上参照适用《公司法》《合伙企业法》等法律的规定。
《外商投资法》施行之前，中外合资、合作企业需按照规定设立董事会，且董事会为公司的最高权力机构。在《公司法》框架下，公司的权力机构是股东会，董事会是决策机构，执行股东会的决议。在《外商投资法》实施后，中外合资企业、合作经营企业需要逐步调整设置股东会或股东大会，公司也可以不再设置董事会而仅设置一名执行董事。在企业的重大事项表决上，由“经出席董事会会议的董事一致通过”转变为“经代表三分之二以上表决权的股东通过”。
在股权转让方面，《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》均规定股权转让需经过其他合资方或合营方同意。《外商投资法》对股权转让没有做出特别规定，即企业可根据《公司法》的规定进行股权转让。与三资企业法相比，《公司法》对有限责任公司的股权转让的条件规定更为宽松，不需要其他方一致同意，而是半数以上同意即可，同时也赋予公司章程对股权转让事项的自治权。
此外，在注册资本认缴制实施以及三资企业法废止后，中外合资经营企业不再要求按照注册资本比例分享利润，而是各股东可以依据《公司法》的规定按照实缴出资比例或章程另行规定进行利润分配。同时，对注册资本认缴制对投资者的出资门槛大大降低。
2019年12月26日，国务院发布了《外商投资法实施条例》，2020年1月1日实施。规定上述三资企业法的实施细则、条例也于2020年1月1日废止。根据条例规定，外商投资法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在外商投资法施行后5年内，可以依照《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。因此，今后一个时期中国的律师们要帮助这些外资企业办理组织形式和治理结构的合规调整业务。
不同种类的外商投资企业组织形式和治理结构的差异对比
3．市场准入方面
根据《外商投资法》第四条，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。从法律上对从2015年开始实行的负面清单制度在法律上予以确认（全国性负面清单从2017年开始实施）。除了准入方面的规定，《外商投资法》还规定了投资促进和投资保护等方面的内容。
不仅如此，在市场准入方面，外资的限制也逐步减少。第二十八条规定，外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。实际上近期的负面清单的条目逐年减少。
4．司法支持
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（2010年8月5日）
规定了外资出资、股权转让等纠纷处理中的法律效力认定的标准，支持更为灵活的外商投资行为。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》（2019）
最高人民法院于2019年12月27日发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》，呼应了《外商投资法》扩大开放、平等保护中外投资者合法权益的精神，确立了司法裁判领域尽可能促进投资合同有效，最大限度保障投资者合法利益的原则，主要体现在：
负面清单以外领域形成的外商投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或未生效的，人民法院不予支持；
即便是外国投资者投资负面清单规定限制投资的领域，只要在人民法院作出生效裁判前，当事人采取了必要的补正措施，投资合同仍然可以认定有效；
即便投资合同签订时未符合负面清单的要求，但在生效裁判作出前，负面清单调整放宽了限制性要求，投资合同也可以认定有效。
三、 负面清单制度
1．概述
2015年4月8日，国务院办公厅关于印发《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》的通知；2015年10月2日，《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》。决定到2018年起正式实行全国统一的市场准入负面清单制度。
负面清单的定义：市场准入负面清单制度，是指国务院以清单方式明确列出在中华人民共和国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排。市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。
禁止与限制准入：市场准入负面清单包括禁止准入类和限制准入类，适用于各类市场主体基于自愿的初始投资、扩大投资、并购投资等投资经营行为及其他市场进入行为。
对禁止准入事项，市场主体不得进入，行政机关不予审批、核准，不得办理有关手续；
对限制准入事项，或由市场主体提出申请，行政机关依法依规作出是否予以准入的决定，或由市场主体依照政府规定的准入条件和准入方式合规进入；
对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。
2．自贸区负面清单
2015年4月8日，国务院办公厅发布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，适用于天津、上海、广东和福建四个自贸区。这个政策比国务院《关于实行市场准入负面清单制度的意见》早了半年。
2017年6月5日，国务院办公厅发布《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2017年版）》，取代了之前的自贸区负面清单。此后，国家发展和改革委员会、商务部分别于2018年、2019年和2020年发布了新版的自由贸易试验区外商投资特别管理措施（负面清单）。
在中国，自由贸易区承担着政策先行先试的功能。很多在自贸区试行的政策，最终在全国推广实行。
3．全国负面清单
实际上，在《外商投资产业指导目录（2017年修订）》中，首次不再使用禁止类和限制类投资目录，列明了外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单），这是首个全国性外商投资准入的负面清单。
《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》于 2018年6月28日发布，自2018年7月28日起施行，取代了2017年6月28日国家发展和改革委员会、商务部发布的《外商投资产业指导目录（2017年修订）》的外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）。根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》规定，境外投资者不得投资《外商投资准入负面清单》中禁止外商投资的领域；投资《外商投资准入负面清单》之内的非禁止投资领域，须进行外资准入许可；投资有股权要求的领域，不得设立外商投资合伙企业。
4．2020年版的负面清单
2018年以来，中国政府每年更外商投资特别管理措施即负面清单。
2020年6月23日，国家发改委、国家商务部联合发布《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》(即“全国负面清单”)和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》（即“自贸区负面清单”）两个文件，取代《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》。两个新版负面清单自2020年7月23日起施行。
2020年版外商投资准入负面清单是《外商投资法》及《外商投资法实施条例》于2020年1月1日生效施行后的第一次修订。本次修订后两个负面清单的变化主要体现在以下几个方面：
加快服务业重点领域开放进程
金融领域，取消证券公司、证券投资基金管理公司、期货公司、寿险公司外资股比限制。基础设施领域，取消50万人口以上城市供排水管网的建设、经营须由中方控股的规定。交通运输领域，取消禁止外商投资空中交通管制的规定，同时调整了民用机场条目的规定。
放宽制造业、农业准入
制造业领域，放开商用车制造外资股比限制，取消禁止外商投资放射性矿产冶炼、加工和核燃料生产的规定。农业领域，将小麦新品种选育和种子生产须由中方控股放宽为中方股比不低于34%。
开放油气勘查开采市场
2019年12月31日公布的《自然资源部关于推进矿产资源管理改革若干事项的意见（试行）》规定了自2020年5月1日起，“在中华人民共和国境内注册，净资产不低于3亿元人民币的内外资公司，均有资格按规定取得油气矿业权”，进一步开放油气矿业开采领域。但需注意的是，该意见的有效期仅有三年，可将其视为国家向外资进一步开放油气矿业开采领域的一次试水。
继续在自贸试验区进行开放试点
在全国开放措施基础上，自由贸易试验区继续先行先试。医药领域，取消禁止外商投资中药饮片的规定。教育领域，允许外商独资设立学制类职业教育机构。
负面清单豁免
这一版外商投资准入负面清单还在“说明”中增加了负面清单豁免规定，即“经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，特定外商投资可以不适用外商投资准入负面清单中相关领域的规定”。
5．《鼓励外商投资产业目录》（2019年版）
2018年6月28日，国家发展和改革委员会、商务部在发布《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》时明确《外商投资产业指导目录（2017年修订）》中的《外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）》同时废止，鼓励外商投资产业目录继续执行。2019年6月30日，发展改革委、商务部发布《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》，取代了《外商投资产业指导目录（2017年修订）》鼓励类和《中西部地区外商投资优势产业目录（2017年修订）》，作为落实《外商投资法》下 “投资促进”制度的一个重要配套文件。
结语
2020年开年以来，新冠肺炎疫情肆虐全球，面对复杂严峻的世界经济形势，中国坚定不移扩大改革开放，放宽市场准入，持续优化营商环境；将积极利用外资，大幅缩减外资准入负面清单，推进更高水平对外开放。2020年版外商投资准入负面清单的出台显示了中国继续坚定支持经济全球化和跨国投资的姿态，将进一步优化外商投资环境，推进更大范围、更宽领域、更深层次的开放。持续推动放宽市场准入，实现更高水平上的对外开放既是促进国际合作的需要，也更是我们自身发展的需要。
本文作者
钱学凯大成北京 高级合伙人
专业领域：能源、自然资源与环境，公司与并购，跨境投资与贸易，争议解决
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