——身份说或资金来源说？
【发行人概述】
江苏东星智慧医疗科技股份有限公司（以下简称“东星医疗”或“发行人”）于2022年5月12日通过创业板上市委审议。东星医疗主要从事以吻合器为代表的外科手术医疗器械的研发、生产和销售。
【反馈回复】
招股说明书披露：股东 LI SHUANG为澳大利亚籍，系实际控制人万世平配偶的姐姐、原股东邹黎敏的遗孀。LI SHUANG 于2015年9月通过遗嘱继承的方式，继承邹黎敏持有东星医疗25.50万股股份。LI SHUANG 所持发行人股权未界定为外资股份。
请发行人：结合相关法律法规的具体规定说明未将 LI SHUANG 所持公司股权界定为外资股份的原因。请保荐人、发行人律师发表明确意见。
回复：
经核查，2015年7月，发行人整体变更设立为股份有限公司时，全体发起人均为境内自然人或境内法人，故发行人为内资企业。2015年8月30日，发起人邹黎敏（中国籍）因意外去世，根据其生前订立的书面遗嘱等资料，其所持发行人股份均由其配偶LI SHUANG（澳大利亚籍）继承。
根据《公司法》等法律法规规定，除公司章程另有规定外，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但相关法律法规并未明确规定外籍自然人继承内资企业股权是否改变公司的企业性质。为此，在办理邹黎敏所持发行人股份继承事宜前，发行人于2015年 9月6日向常州市商务局提交《江苏东星智慧医疗科技股份有限公司关于因股权继承是否导致公司变更为外商投资企业的请示》，常州市商务局于2015年9月7日回复书面批示如下： “该公司已缴清注册资本，外国人继承内资公司股权不改变公司的注册资金来源地；按照相关案例和《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十五条，境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。”
商务部发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十五条规定：“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。” 经检索，博深股份有限公司（股票简称：博深股份，股票代码：002282）上市申请文件披露，该公司股东李建福（于2005年4 月取得新加披国籍）分别于2004年10月通过股份转让、于2006年12月通过增资取得该公司股权，2007年6月该公司整体变更时，河北省商务厅基于上述规定，认定李建福所持博深股份的股份为内资股。
综上，根据常州市商务局书面批示，并参照《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十五条有关规定及博深股份案例，LI SHUANG继承邹黎敏生前持有的东星医疗股份事宜， 不改变公司注册资金来源地，不改变公司的企业性质。因此，未将LI SHUANG所持发行人股份界定为外资股份。
【律证分析】
2015年7月，东星医疗进行股改，全体发起人均为境内自然人或境内法人，发行人彼时为内资企业。2015年8月，发起人中一名中国籍自然人股东去世，其所持发行人股份均由其澳大利亚籍配偶根据遗嘱继承。由此产生外籍自然人继承内资企业股权是否变更企业性质的问题。
中介机构解释根据常州市商务局书面批示，并参照《关于外国投资者并购境内企业的规定》有关规定及博深股份案例，外籍继承人继承中国籍自然人股东生前持有的东星医疗股份事宜，因不改变公司注册资金来源地，不改变公司的企业性质，故未将继承人所持发行人股份界定为外资股份。
在法学理论界关于外资企业判断存在不同标准：
一是以国籍或境外永久居留权作为判断标准，如股东具备外资构成的身份要件，则其出资即构成外资；二是以资金来源作为判断标准，即如用外汇出资，则该等股权为外资。
根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。但并无相关法律明确外籍自然人继承内资企业股权是否改变公司的企业性质。
例如同为上海市第一中级人民法院出具的文书，却持有截然相反的观点：
在金军、金杰妮诉上海维克德钢材有限公司股权确认纠纷上诉案（案号：(2009)沪一中民五(商)终字第7号）中，法院认为：判断公司是内资公司还是外资公司，是根据出资来源地原则，与股东的国籍无关。已入外国籍的华人继承内资公司股权，在不改变该公司出资来源地的情况下，该内资公司不应变更为外商投资企业。本案中，上诉人作为德国籍华人继承维克德公司股权，并不改变该公司注册资金来源地，因此，公司的性质仍为内资公司。其次，在公司性质仍为内资公司的情况下，公司股东的变更无需外商投资管理部门的行政审批手续。
而在陈泰元诉上海北轩食品有限公司公司解散纠纷案（案号：(2010)沪一中民四(商)终字第2287号）中，法院认为：被上诉人系内资公司，上诉人通过继受成为被上诉人的股东，因上诉人系台湾居民，上诉人作为内资公司的股东，必然会导致公司股权及性质的变更，根据有关规定，则应当报相关行政部门进行审批。
笔者检索了相关的IPO审核案例，发现最早存在同类问题的是在2009年上市的博深股份（002282），根据其披露信息，该公司股东李建福（于2005年4 月取得新加披国籍）分别于2004年10月通过股份转让、于2006年12月通过增资取得该公司股权，2007年6月该公司整体变更时，河北省商务厅根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》认定李建福所持博深股份的股份为内资股。而后续于2011年上市的美亚柏科（300188）、2017年上市的东方嘉盛（002889），申报创业板的东和新材（撤回）、英华特（中止）等案例中均参考了博深股份案例中的观点。
同时，笔者还留意到，《关于外国投资者并购境内企业的规定》中规定的是境内企业股东变更国籍的情形，那么如果是外资企业的境外股东变更国籍呢？2021年上市的德业股份（605117）披露：2015 年 5 月 31 日，德业有限股东香港居民毛菊卿女士在上海因病去世，毛菊卿女士生前持有德业有限100%股权，由其儿子张和君继承。2017 年 5 月 5 日，德业有限作出股东决定，公司由外资企业变更为内资企业，股东张和君认缴出资 127,931,330.28 元，占注册资本的 100%；对此，宁波经济技术开发区商务局出具《外资投资企业变更备案回执》，对前述因继承发生股权转让、公司性质变更为内资企业事项予以备案。在德业股份案例中，系外资企业因股权继承变更为内资企业，且注册资本的币种由美元变更为人民币。
笔者认为，鉴于上述相关事项在法理上及实操中存在不同的观点，建议企业发生此类变更情形时，及时取得主管部门的批复意见。
【参考法规文件】
《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009.06.22修订）
第二条 本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。
第十一条 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。
当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
第五十五条 境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。
第五十七条 香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内其他地区的企业，参照本规定办理。
《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》（2005.07.15生效）
中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规。中国公民在取得境外永久居留权前在境内投资举办的企业，不享受外商投资企业待遇。
《对外贸易经济合作部关于外商以人民币投资有关问题的通知》（1998.07.29生效）
根据有关外商投资企业的法律法规及外汇管理规定，国家鼓励外商以可自由兑换的外币出资，经批准，外商也可以用从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。但是，在外商投资企业联合年检工作中，我们发现有部分外商通过各种非投资所得享受外商投资企业的税收优惠待遇。这种作法违背了国家有关利用外资的基本法律，扰乱了国家对外商投资企业的管理，也损害了国家的税收利益。
鉴于此，对外商以人民币出资特别重申：
（一）作为外商出资的人民币，必须是该外商从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润；
（二）外商以人民币利润出资，应向审批机关出具其所投资企业的利润分配证明及该企业纳、免、减税证明；
（三）外商提供上述证明后，经审批机关批准，方可以人民币出资；
（四）经批准外商以人民币利润再投资，依法享受国家有关税收优惠待遇。
《中华人民共和国外商投资法》（2020.01.01生效）
第二条 在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。
本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：
（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
《中华人民共和国外商投资法实施条例》（2020.01.01生效）
第四十八条 香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照外商投资法和本条例执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。
台湾地区投资者在大陆投资，适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》（以下简称台湾同胞投资保护法）及其实施细则的规定；台湾同胞投资保护法及其实施细则未规定的事项，参照外商投资法和本条例执行。
定居在国外的中国公民在中国境内投资，参照外商投资法和本条例执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。
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