外商投资并购是指外国或港澳台地区的企业、自然人或者其他组织在中国内地进行的投资行为和公司并购行为。外商投资并购不仅适用内资企业投资并购的有关规定，同时还有其固有的特点。所以，外商投资并购在这里将作为一个单独的章节讲解。
外商投资并购这一章，分外商投资法、外国投资者并购境内企业、对境内上市公司的战略投资，以及外商投资企业的合并与分立等四个部分，共八个小节。
现在，我和大家一起来探讨第一部分，也是外商投资并购最为重要的内容：即《外商投资法》。
2020年1月1日，《外商投资法》开始施行。这是一部关于外商投资的基础性法律。《外商投资法》的重点是确立外商投资准入、对外商投资的促进、保护和管理等方面的基本制度框架和规则，对推动我国高水平对外开放具有里程碑意义。
一、《外商投资法》及其《实施条例》正式施行后，原有的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》即“三资企业法”或称“外资三法”同时废止。新的外商投资法律规定与旧的法律制度相比发生了巨大变化，具体表现在以下几个方面：
01
取消了对外商投资企业设立、变更的审批、备案管理制度南
纵观我国外商投资法律的历史沿革，外商投资法律监管体系经历了从许可审批制过渡到备案制，再过渡到目前现行的信息报告制度这么一个过程。自改革开放以来，我国陆续制定了一系列外商投资相关的法律法规，包括 “三资企业法”及配套的实施条例和细则，形成了我国最初的外商投资法律监管体系。在该阶段，我国对外商投资采取许可审批制，对外商投资的准入实行严格管理。在审批制监管体系之下，国家对外商投资企业的设立变更一直实行逐案审批制，商务部门对于外商投资享有个案审批权，而发改委、工商行政管理、行业主管部门、外汇管理部门等各自享有不同的备案、登记、核准或审批权限。这些审批安排不仅对外国投资者/外商投资企业造成沉重的负担，甚至各主管部门有时也会因不同理解导致审批操作产生冲突。直到2016年，外商投资准入特别管理措施（负面清单）出台，对于负面清单以外的企业设立／变更，不再进行审批，而是实行备案制管理。
《外商投资法》的实施，正式建立了外商投资信息报告制度，外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。商务部和国家市场监督管理总局于2019年12月30日发布《外商投资信息报告办法》，按照该办法规定，外国投资者直接或者间接在中国境内进行投资活动，应适用《信息报告办法》的规定，通过提交初始报告、变更报告、注销报告、年度报告等方式向商务主管部门报送投资信息，包括企业基本信息、投资者及实际控制人信息、投资交易信息等，《设立及变更备案办法》同时废止。显然，从此之后，我国外商投资行政管理进入了信息报告制的时代。
从上述外商投资法律监管体系历史演变，我们可以看出，我国对外资监管的整体趋势：监管从严到松，手续逐步简化，稳步扩大开放。
02
自然人可以投资外商投资企业
我国对自然人与外国投资者进行合资、合作的监管，经历了从严格限制到逐步放开的过程。基于特定历史背景，《中外合资企业法》和《中外合作企业法》最初不允许境内自然人与外国投资者进行合资、合作，中国籍自然人不能成为外资企业的股东；但随着我国经济的不断发展，中国自然人对外商投资企业的投资热情也与日俱增。2009年6月22日，商务部颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》（即业内人士所称的“10号文”），首次允许股权并购中境内公司的自然人股东，在经批准后，可继续作为外商投资企业的中方投资者，局部突破了前述限制。《外商投资法》虽然未直接规定境内自然人可作为外商投资企业股东，仅表述为“其他投资者”，但其《实施条例》则直接明确，外商投资法所称“其他投资者”包括中国的自然人。至此，对中国籍自然人投资者的身份管控彻底放开。2020年1月1日，上海市市场监督管理局已颁发首张以中国籍自然人作为设立股东的外商投资企业营业执照。
03
企业类型不再有“中外合资”、“中外合作”
“外资三法”施行近四十年来，“中外合资”企业、“中外合作”企业已被市场广泛接受和认可，但新法实施后，为了更好地体现内外资一致原则，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，将适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定，企业类型只区分有限公司、股份有限公司和合伙企业，不再有“中外合资”、“中外合作”的概念了。也就是说，对外商投资企业的组织形式、组织机构等的规范要求与对适用相同法律的内资企业是一样的。为此，外商投资企业的企业类型也只区分为有限公司、股份有限公司和合伙企业，不再有“中外合资”“中外合作”等。这一变化体现在外商投资企业的营业执照上。其投资人为中方和外方合资的公司营业执照，按原“外资三法”其企业类型为“中外合资”，而现在将表述为“有限责任公司（港澳台投资、非独资）”。
04
投资合同、公司章程无需主管部门审批
《中外合资企业法》和《中外合作企业法》都有规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家审批机关审查批准，审批机关在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，方可向国家工商行政管理主管部门申请登记，领取营业执照，开始营业。内资有限责任公司除特别行业或经营范围涉及限制经营的外，可直接向工商行政管理机关申请设立登记，而外商投资公司，不管行业和经营范围如何，其设立过程均有固定的前置审批程序，未经国家审查批准机关或其授权部门批准，工商行政管理机关不予登记注册。内资有限责任公司的章程经股东签署即生效，但外商投资公司的合同、章程必须经中国政府主管部门批准后方始生效。外商投资法的实施后，外商投资企业的这一限制规定，也已经进入了历史。
05
董事会不再是最高权力机关
长期以来，中外合资、中外合作企业根据外资三法均以“董事会”作为公司最高权力机关。外商投资法实施后，外商投资企业的最高权力机关将与内资企业一样，为“股东会”。这样的变化，更有利于突出有限责任公司“资合”与“人合”相统一的法律属性，进一步完善科学的公司治理结构。当然这样的变化也会为中外双方的合作带来新的挑战。
过去，中外合资企业和采取有限责任公司形式的中外合作企业在公司治理方面最大的特色就是董事会是最高权力机构，决定公司的一切重大问题，随着外资三法的废除，该等规定亦将成为历史。现在，在有限责任公司形式的外商投资企业中，股东会是最高权力机构，股东会和董事会的职权将依据《公司法》规定进行分工。公司章程修改、注册资本的增加或者减少，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式等重大事项的决议，也不再是董事会一致决议，而是股东会三分之二通过决议。此外，董事会最低组成人数由至少三人变为最少只需一人。董事会最低出席人数由三分之二以上变为由股东约定。董事任期由中外合资经营企业的4年、中外合作经营企业的不超过3年变为不超过3年。
06
取消外商最低持股比例要求
根据《中外合资法企业》和相关规定，外国投资者在中外合资企业的注册资本中，投资比例一般不得低于25%。如果低于25%的，则外国投资者往往无法享受税收优惠待遇。自2008年外商投资企业应当与内资公司承担相同的企业所得税以来，针对外资企业的税收优惠待遇大幅减少，但在实践中，部分地区仍然要求，中外合资企业中外国投资者的持股比例不低于25％。
在《外商投资法》生效后，包括《中外合资法企业》等在内的“外资三法”废止，该等25%的最低持股比例要求将不复存在，这将为仅持有少数股权的外国投资者提供更灵活的选择。可见，《外商投资法》的实施，我国政府为外国投资者在中国境内的投资活动营造了一个更加宽松的投资环境。
07
股权转让
《中外合资法企业》第四条规定，“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意”。《中外合作法企业》第十条规定，“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”如果股东拟转让其在合资、合作企业中的股权，不论是属于对内转让还是对外转让，均须取得所有其他股东或合作方的同意。
《外商投资法》实施后，外商投资企业则统一适用《公司法》的有关规定，公司股东转让股权，如果是对内转让，则无需其他股东同意；如果是对外转让，则须经其他股东过半数同意，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。此外，《公司法》还允许股东们约定其他股权转让机制，这使得股东在股权转让方面享有更大的灵活性。
08
投资范围更广
外资三法只规定了外商在中国境内设立外商投资企业这种情形，没有规定外商以并购等方式在中国境内开展投资活动。现有并购规定主要是商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）以及商务部等五部委发布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（“《战投办法》”）。新的《外商投资法》明确规定外商投资的范围为：新设、并购、投资新建项目和其他方式投资等四种情形，将并购与投资新建项目等外商投资形式纳入《外商投资法》的管理范畴。
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